TSipo戰國策 商標組 王曉娟 發表
2009/10/01
我國商標註冊制度是以先申請先註冊為原則，故申請註冊商標，不以有使用事實為條件，惟商標的功能與註冊目的不僅在於取得商標權，還必須透過實際使用，才可以使消費者將商標與商品或服務產生連結，實現商標識別來源、品質保證及廣告等功能，彰顯商標的價值。
由於商標法賦予先申請註冊者商標權，使原本未註冊的商標，轉化為申請人私有的權利。如果商標權人只是取得註冊，占有商標權利而不使用，不僅減少他人申請註冊的機會，有違商標法保護商標權的立法目的，也因此失去商標應有的功能與價值。
基於商標權使用對於商標的重要性，我國商標法第6 條明文規定商標使用之定義，並於同法第57條規定課予商標權人應使用註冊商標的義務。而隨著商業資訊發達，交易型態及廣告宣傳方法不斷推陳出新，商標使用方式及使用型態亦隨之日新月異。
經濟部智慧財產局於去年公告了「註冊商標使用之注意事項」(以下簡稱"注意事項")，以提醒及指導商標權人正確合法使用註冊商標，以有效維持商標權。內容主要分為五大項:前言、商標使用之定義及態樣、註冊商標使用的認定、造成註冊商標被廢止註冊的情形及其他應注意事項，另指出此注意事項之討論範圍並不包含證明標章、團體商標及團體標章的使用。
本文整理出注意事項中有關商標使用之定義、態樣及認定內容，期有助於商標權人建立合法使用註冊商標之觀念。(其他章節如：造成註冊商標被廢止註冊的情形及其他應注意事項，將視情況另作專題介紹)
一、註冊商標使用之定義
商標法第6條規定： 商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。 因此，依條文文義可知，所稱商標之使用，至少必須符合以下二要件:
（1）使用人主觀上必須有為行銷目的，且 （2）其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標。
當商標權人證明有使用註冊商標，其舉證的事實應符合商業交易習慣（商標法第59 條第3 項規定）。
二、註冊商標使用之態樣
商標可使用在商品、服務或其有關的物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，呈現其商標的使用態樣，使相關消費者認識它是商標。
(一)、將商標使用於商品之形態如下:
將商標標示在商品上。
將商標標示在商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件或文書上。
利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等方式，以促銷其商品，例如：在雜誌、電視......等廣告媒體上顯示商標，因係在於促銷即將或已投入市場的商品，雖未與商品相結合，仍屬商標之使用。
綜上例舉：藥品業者將藥品商標標示在藥錠、藥盒、成分說明書、海報、宣傳單等物件或文書上，或在網路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告或舉辦產品上市說明會，以促銷其製造銷售的藥品。
(二)、將商標使用於服務之形態如下:
商標使用於服務，是指為他人提供勞務，將商標用在所提供服務營業上的相關物件或文書，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等方式，以促銷其服務。例如:
餐廳業者為表彰其提供的餐飲服務，將商標標示在營業招牌、餐廳員工制服、餐盤、菜單、價目表、名片......等與餐飲服務相關的物件或文書上，或在網路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告或參加美食展，以促銷其提供的餐飲服務。
百貨公司或量販店等業者，為表彰其所提供的零售服務，將商標標示在營業招牌、各樓層賣場的介紹板、指示銷售區的招牌、店員制服、櫥窗、陳列架、購物推車、購物籃、購物袋、結帳用收銀機、收據、商品型錄等與零售服務相關的物件或文書上，或在網路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告，或舉辦周年慶、折扣活動等，以促銷其提供的零售服務。
但如果將表彰服務的商標使用在商品或其包裝容器上，有使人認為是促銷該等商品，就不是所提供服務商標的使用。例如：量販店業者提供綜合性商品零售服務，除提供商品零售服務外，在店內另銷售自有品牌商品，而在該等商品上標示商標之行為，非屬所提供服務商標的使用。
三、註冊商標使用之認定
商標權人應依獲准取得註冊的商標權範圍使用（商標法第29 條第1項），即應以註冊的商標圖樣使用在註冊指定的商品或服務。
註冊商標使用的認定，是判斷使用人是否有為行銷之目的，在商業交易過程中，真實的使用該商標，以及是否有使相關消費者認識它是商標，而足以與他人的商品或服務相區別。
註冊商標是否已合法地被使用在所指定的商品或服務，茲就主體、客體、期限、地域等方向探討：
(一)、主體：
1.商標權人
註冊商標原則上是由商標權人自己使用。所稱商標權人，可以是公司、商號、自然人等。
公司與代表人分屬不同權利主體，代表人擁有A 商標權，公司使用A 商標與代表人使用A 商標分屬不同使用行為，所以公司使用A 商標，仍然必須經過代表人授權同意，才可以認為是代表人有使用A 商標（商標法第57條第1項第2 款但書後段之規定）。
至於獨資商號，其權利主體為獨資經營的負責人，不論是以獨資商號名義註冊取得商標權，或以負責人名義註冊取得商標權，其使用證據均可採為權利人使用註冊商標的證據。
2.被授權人
註冊商標也可以由商標權人同意之人使用，例如：經由授權關係，由被授權人使用，換句話說，註冊商標經授權他人使用，被授權人使用可以視為是商標權人使用。
被授權人使用註冊商標，應依商標法第33條第4項之規定為授權標示，亦即被授權人應於其商品、包裝、容器上或營業上之物品、文書，為明顯易於辨識之商標授權標示；如標示顯有困難者，得於營業場所或其他相關物品上為授權標示。
又商標授權固然必須經本局登記，才可以對抗第三人，但是，商標有沒有使用是事實認定問題，商標權人授權他人使用雖然沒有向本局登記，只要足以認為被授權人有使用商標的事實，可以視為商標權人有合法使用。
(二)、客體：
從商標使用的客體係指獲准註冊的商標及指定的商品或服務。
1.商標圖樣：
(1).商標同一性及整體使用：
用註冊商標應以原註冊的商標圖樣整體使用為原則，但實際使用的商標與註冊商標有些許不同，而依社會一般通念，不失其同一性時，可認為有使用註冊商標（商標法第58 條第1 款規定）。
何謂同一性?
同一性，係是指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者是同一個商標，即是具同一性，可認為有使用註冊商標。如果將商標圖樣中引人注意的主要部分刪略不用，以致與原註冊商標圖樣產生顯著差異，依社會一般通念及消費者的認知，不足以使消費者認識它與註冊商標是同一個商標，就不具同一性，不認為有使用該註冊商標。
是否具有同一性，茲例舉說明如下：
註冊商標實際使用時，僅變更商標圖樣的大小、比例、字體或書寫排列方式等，通常屬於形式上略有不同，不失其同一性。
圖樣的一部分各自使用在不同物件上
獲准註冊的商標圖樣若是中文與外文的聯合式，該中文與外文應一併使用，如果分別在不同物件上使用註冊商標圖樣的一部分，不認為是聯合式商標的使用。
例如：註冊中、外文聯合式商標圖樣，在產品的包裝盒單獨使用中文，在產品的玻璃罐單獨使用外文，因為是各自在不同物件上使用註冊商標圖樣的一部分，不認為是原註冊聯合式商標的使用。
2.商品或服務：
註冊商標實際使用的商品或服務，應與原註冊指定的商品或服務一致。連續3 年以上未使用註冊商標在指定的商品或服務，又沒有正當事由，將構成商標法第57條第1項第2 款規定的廢止事由。所以，使用註冊商標時，應特別留意實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合。
(1)實際使用的商品或服務範圍與註冊指定的商品或服務相符合：例如：
a. 指定使用於化妝品商品，實際使用於粉餅等類似商品，得認定為該註冊商標有使用於化妝品。 b. 指定使用於銀行服務，實際使用於信用卡發行服務，得認定為該註冊商標有使用於銀行服務。
(2)實際使用的商品或服務範圍與註冊指定的商品或服務不符合：例如：
指定使用於藥劑調配服務，實際使用於各種病理檢驗服務，因為藥劑調配及病理檢驗二者提供服務的內容及專業技術截然不同，不認為該註冊商標有使用於藥劑調配服務。
(三)、期限：
商標經核准註冊，商標權人即享有10 年的商標權（商標法第27條規定）。
10 年期間屆滿仍得申請延展，每次延展期間為10 年，且沒有延展次數的限制。
商標註冊後，應依法使用，如果沒有使用或停止使用已滿3 年，又沒有正當事由，將構成商標法第57 條第1 項第2 款之廢止事由。
商標法第57 條第1 項第2 款規定所稱「正當事由」，是指商標權人由於事實上的障礙或其他不可歸責於己的事由，以致無法使用註冊商標而言。其情形如下：
藥品上市之前必須向藥政主管機關申請審查通過才可以上市，在審查通過前，可認為是不能使用的正當事由。
我國尚未開放大陸地區產製之酒類商品進口來台銷售，可認為是不能使用的正當事由。
海運斷絕，原料缺乏或天災地變，以致廠房機器有重大損害，一時不能開工生產或銷售等情形，均屬不能使用的正當事由。
註冊商標經假扣押而禁止處分者，只是禁止商標權人為移轉或其他處分，並非不得使用，商標權人仍應持續使用，並非不能使用的正當事由。
(四)、地域：
基於商標註冊屬地原則，商標權使用及排他的效力及於我國管轄境內。
判斷商標註冊後有沒有使用，原則上是以商標權人或其同意使用的人，在我國管轄境內，有沒有使用註冊商標在指定的商品或服務加以判斷。
下列情形，雖然不在我國境內銷售產品，得認為有使用註冊商標。
1.外銷
「外銷」是指產品自我國領域出口，雖然其後續的商業交易行為是行銷於國外市場，但依商標法第58 條第2 款規定，在以出口為目的之商品或其有關之物件上標示註冊商標，應認為有使用其註冊商標。此外，商標權人係外國人之情形，例如：甲委託乙製造A 商標商品回銷其本國或第三國，屬貿易上俗稱的OEM（委託加工製造）或ODM（委託設計製造）商業行為，雖然該批貨品並沒有直接在我國境內市場上銷售，但確實在我國境內製造，此類型使用商標的方式也符合國內業者從事國際貿易之商業交易習慣，所以甲的回銷行為可認為有使用A 商標。
2.網路使用
網路使用：係指商標使用人為促銷其商品或服務，利用電腦網際網路迅速傳遞資訊之功能。 透過網路使用商標雖可作為使用註冊商標的證據之ㄧ，然其使用仍應符合商標法第6 條規定所稱商標使用的定義，也就是使用人主觀上有為行銷於我國市場之目的，在網頁上顯示註冊商標及註冊商標所指示的商品或服務，足以認為使用人在商業交易過程中真實的使用註冊商標，且其使用有使相關消費者認識它是商標。 以網址為例：
網址是“.tw”之中文網址，原則上可認為使用人有為行銷於我國市場之目的，以我國境內消費者為訴求對象。
如果是其他國家的網址，則須進一步證明網頁內容有為行銷於我國市場之目的，以我國境內的消費者為訴求對象。例如：網頁顯示註冊商標及銷售註冊商標所指示的商品，且針對台灣消費者提供運送服務，或頁面提供繁體中文的選項等。
判斷註冊商標的網路使用資料是否符合商標法第6 條規定所稱商標使用的定義，還可以考慮以下因素（包括但不限於）：
消費者是否確實瀏覽過該網頁，或曾透過該網站提供的資訊，購買其商品或接受其提供的服務。
使用人是否在國內提供售後活動（例如：保證或服務），或與我國境內人士建立商業關係，或從事其他商業活動。
使用人是否在網頁上標示我國境內的地址、電話或其他足以提供消費者可直接向使用人訂購之聯絡方式。
所提供的商品或服務是否可以合法在我國境內交付，相關價格是否以新台幣標示。
僅以國外網址的網路上使用商標作為有使用註冊商標的證據，應留意是否符合上述相關因素。例如：商標權人提出我國消費者透過網路或文件傳真向商標權人訂購商品之單據、發票、購物網之商品型錄等，證明國內消費者經由網路訂購該等商品，可認為商標權人有使用系爭註冊商標。
(五)、證據：
1.標示商標
商標有沒有使用是事實問題，在商標廢止案件，依商標法第59 條第2項規定，商標權人經答辯通知送達者，應證明其有使用註冊商標之事實。 商標權人在平時商業交易或從事其他商業活動時，就應隨時保存使用註冊商標的證據。
(1)傳統商標
證明有使用註冊商標，可以檢送的使用證據例舉如下：
標示有商標圖樣的商品實物、照片、包裝、容器、製作招牌的訂購單、裝潢費收據、契約書、出貨單、出口報單、廣告、型錄、海報、宣傳單等物品或商業文件等
標示有服務商標圖樣的營業文件、營業場所照片等
提供服務的收入憑證，如統一發票、收據、估價單等
廣告證明文件
(2)非傳統商標
非傳統商標的使用證據與前述商標的使用證據大致相同。另須留意以下事項：
立體商標：是以三度空間具有長、寬、高所形成的立體形狀註冊為商標，其使用證據應呈現已註冊的立體形狀使用態樣，且足以使相關消費者認識它是立體形狀商標。
顏色商標：是以單一顏色或顏色組合註冊為商標，其使用證據應呈現取得註冊的顏色商標圖樣，如實際施作的顏色，施予顏色的物件、位置等，足以使相關消費者認識它是顏色商標。
聲音商標：是以聲音取得註冊。其使用證據的呈現，可檢附錄製或載有聲音商標使用證據的錄音帶、錄影帶、數位影音光碟、電視媒體廣告播放明細表等足以使相關消費者認識它是聲音商標的證據。單純的樂譜僅是聲音商標的描述，無法直接播放呈現聲音商標實際使用的態樣，不能作為聲音商標有使用的唯一證據。
2.標示日期及使用
註冊商標的使用證據應有註冊商標、日期及使用人的標示，或其他可以辨識其為註冊商標、日期及使用人的佐證資料，或有可將使用證據互相勾稽串聯，足以認定其有使用註冊商標的客觀事證。
例如：在雜誌上刊登廣告，雜誌封面或封底通常有出刊日期，廣告頁有行銷商標商品及製造商的標示等。如果證據資料上沒有標示日期，例如：型錄、海報廣告上通常沒有標示日期，就必須另外再檢送可以相互勾稽的相關證據資料，如印刷廠出具的印製日期證明等。又統一發票的品名欄雖有商品名稱，卻沒有標示註冊商標，但有記載商品型號，及可相互佐證的商品型錄等，可證明商標權人有使用銷售該商標商品。
進口報單的「貨物名稱、牌名、規格等」欄位下註記的貨品品牌（BRAND），依一般商業習慣及市場交易情形，是出口商表彰其產製銷售產品的商標。如果是商標權人委託國外廠商代製自己商標的產品，並運回國內市場行銷，依一般經驗法則及商業交易習慣，亦應有委託製造契約書等相關證明文件相互佐證，才足以認為商標權人有使用該註冊商標。
3.符合商業交易習慣
檢送的註冊商標使用證據，應符合商業交易習慣（商標法第59 條第3項規定），避免虛偽造假。例如： 商標權人所舉證據資料為國內報紙分類廣告，其刊登方式只是表示其獲准註冊的商標圖樣及指定的商品或服務，依一般社會通念及市場上交易習慣，不是為行銷目的，在商業上促銷其經營的商品或服務，此種情形即不是註冊商標的使用。如果註冊商標有授權他人使用，可以檢送被授權人的使用證據，被授權人使用註冊商標，可以視為商標權人有使用註冊商標（商標法第57條第1項第2 款但書規定）。如果有正當事由以致不能使用或停止使用註冊商標，應提出說明及相關證據，以茲證明。(可參考前述”期限”章節)